为了阐述方便，我们把有限责任公司创始股东和股份有限公司发起人，统称为发起人。
公司设立包括发起行为和设立行为。
发起行为，是指发起人之间就公司未来的权利义务、控制、监督、管理、股东出资和利益分配等进行谈判，在协商一致之后制定公司章程等行为。
设立行为，是指发起人委托的代表或者发起人自己向公司登记机关申请登记，公司取得法律上的主体资格的行为。
公司设立，是指公司设立人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而实施的法律行为。
公司成立，是指已经具备了法律规定的实质要件，完成设立程序，由登记机关发给营业执照，从而取得公司法人主体资格的一种法律事实，表现为一种法律上的状态。
公司设立与公司成立的区别，简单地说前者是法律行为，后者是法律事实。公司设立是成立的必经程序，公司成立是设立的法律后果和直接目的。公司的设立和成立是取得公司主体资格过程中一系列连续行为的两个不同阶段。设立行为发生于营业执照颁发之前，成立则发生于依法核准登记、签发营业执照之时。二者的不同之处在于：
（1）行为性质不同。设立行为以发起人的意思表示为要素，属于法律行为，受平等、自愿、诚实信用等民商法基本原则的规范。而公司成立以登记机关发给营业执照为要件，发生在发起人与登记机关之间，属于行政行为。
（2）法律效力不同。公司在核准登记之前，被称为设立中的公司，此时的公司尚不具备独立的主体资格，一般被视为发起人之间的合伙体。如果公司最终未核准登记，设立行为的后果适用有关合伙的规定，由发起人对设立行为的后果负连带责任；如果公司核准登记，发起人为设立所实施的法律行为，其后果原则上归属于公司。公司成立使公司成为独立的法律主体，公司成立后所实施行为的后果原则上由公司承担。
（3）法律特征不同。公司设立的主体是发起人，包括先行出资、筹建并对公司设立承担责任的自然人、法人等。在公司设立过程中，发起人对内执行设立业务，对外代表正在设立中的公司。设立行为只能发生在公司成立之前，并应当严格履行法定的条件和程序。设立行为的目的在于最终成立公司，取得法律主体资格。
（作者：周学，北京合川律师事务所合伙人、律师，北京企业法治与发展研究会研究员，专注于公司法、公司治理理论研究、公司治理诉讼和非诉法律服务。）
