法院：上海市第二中级人民法院
案号：（2019）沪02民终6368号
当事人信息
上诉人（原审原告）：殷乐，男，1982年5月24日出生，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：凌宏，上海罗业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武振明，男，1955年9月14日出生，汉族，户籍地上海市。
被上诉人（原审被告）：丁宇星，男，1982年9月2日出生，汉族，住浙江省台州市。
委托诉讼代理人：钟建玲，女，1968年3月25日出生，汉族，住上海市。
诉讼记录
上诉人殷乐因与被上诉人武振明、丁宇星抵押权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2018）沪0107民初6013号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
案件基本情况
殷乐上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持殷乐在一审中的全部诉请。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，丁宇星未在法定期间内对上海市中山北路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称“系争房屋”）行使抵押权，已过抵押权的行使期限，应当对其抵押权予以涤除；二、一审法院错误认定抵押借款协议有效，错误认定丁宇星抵押权合法，系认定事实错误。依据相关法律及司法解释，丁宇星作为武振明合同诈骗案的受害人，涉案债权30万元已经被认定为犯罪赃款，丁宇星不应继续享有系争房屋的抵押权；三、一审法院错误认定丁宇星系善意，丁宇星不应适用善意取得。本案抵押借款协议签订中存在多处有违常理的情况，丁宇星并未尽到善意第三人应尽的注意义务。
武振明辩称，认可一审法院的判决，上诉是殷乐的权利，对于殷乐的上诉不发表意见。
丁宇星辩称，不同意殷乐的上诉请求，请求驳回上诉，维持一审法院的判决。事实与理由：由于武振明没有归还借款，所以系争房屋上的抵押权一直是存在的，且双方没有办理抵押权的撤销手续。武振明和殷乐关于系争房屋的纠纷，丁宇星也不知晓具体内容。丁宇星是基于系争房屋的房产证是合法有效的，才借款给武振明的，所以丁宇星是善意第三人。
殷乐向一审法院起诉请求判令：一、要求涤除系争房屋上设定的抵押权人丁宇星的抵押登记；二、要求涤除抵押登记过程中产生的费用由武振明承担；三、案件诉讼费由武振明、丁宇星共同承担。
一审法院认定事实：殷乐是系争房屋产权人，2007年殷乐发现系争房屋产证为假，随后案发。2007年11月5日，上海市普陀区人民检察院以武振明合同诈骗、贷款诈骗罪向法院提起公诉，法院于2007年11月23日作出（2007）普刑初字第1038号刑事判决。该案查明的部分事实如下：“被告人武振明系本市无业人员。于2001年6月起居住于本市中山北路XXX弄XXX号XXX室其女友姚萍萍家。2003年4月21日，被告人武振明经姚萍萍儿子殷乐（本市中山北路＊＊＊＊＊＊房产所有人）的同意，以殷乐的名义将中山北路XXX弄XXX号XXX室房产做为抵押，向招商银行上海分行张杨支行贷款人民币7万元。2004年6月3日，被告人武振明为归还上述到期贷款，趁姚萍萍及其儿子殷乐不在家之机，窃取该房屋所有人殷乐的身份证、户口簿及该房的产权证，并伪造殷乐的印章，在殷乐不知情的情况下，委托房产中介公司，虚构自己购买该处房产的事实，并出具虚假的收入证明，与中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行签订《个人住房商业性抵押借款合同》。向该银行贷款人民币40万元，约定被告人武振明到期应当归还银行本金及利息人民币57万余元。被告人武振明在骗取银行贷款人民币40万元后，将其中的人民币11.5万元用于归还招商银行上海分行张杨支行7万元贷款及中介费用，余款人民币28.5万元被其占有。后因姚萍萍发现被告人武振明虚构房屋买卖的事实，被告人武振明将人民币25万元交给姚萍萍，其余人民币3.5万元部分用于归还贷款，部分赃款被其化用。2006年3月28日之后，被告人武振明不再归还银行贷款。至本案案发，被告人武振明及姚萍萍仅偿还银行本金人民币38，556.92元，利息42，547.23元。
案发后，姚萍萍退赔了人民币28万元。 2005年4月12日，被告人武振明为归还上述部分贷款及用于个人生活开支，经李宏介绍向被害人丁宇星借款。被告人武振明对丁谎称本市中山北路XXX弄XXX号XXX室的房产是其所有，并以该房产作抵押向丁借款人民币30万元，双方签订《房屋抵押借款合同》，约定借款期限为两个月。当日，被害人丁宇星在扣除利息后，将人民币27万元通过银行转帐到李宏的帐户，由李宏扣除中介费后将人民币221，000元转帐给赵坚萍，并给了赵坚萍数千元人民币。被告人武振明从赵坚萍处取得人民币6万元，余款做为赵坚萍向被告人武振明的借款。被告人武振明仅将部分赃款归还银行贷款，其余赃款被其化用。至案发，被告人武振明未归还被害人丁宇星人民币27万元的借款……”
该案经审理后法院认为：“被告人武振明以非法占有为目的，使用虚假的产权证明作担保骗取银行贷款，数额特别巨大，其行为构成贷款诈骗罪；被告人武振明以非法占有为目的，在签订、履行合同中，使用虚假的产权证明作担保骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪，依法应予数罪并罚。上海市普陀区人民检察院的指控成立……被告人武振明自动投案，如实交代犯罪事实，系自首，且自愿认罪，退赔了大部分贷款诈骗的赃款，依法可以减轻处罚。”据此法院作出如下判决：“一、被告人武振明犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年8月1日起至2021年7月31日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院。）二、扣押在案的赃款人民币28万元发还中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行，其余赃款依法追缴后发还被害单位中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行和被害人丁宇星。”上述判决作出后，武振明不服，依法向上海市第二中级人民法院提起上诉，法院于2008年3月10日作出判决，“驳回上诉，维持原判。”上述判决现已生效。2018年4月3日，殷乐向法院提起诉讼，请求判决如其诉请。
一审法院另查明，一、系争房屋于2008年4月17日产权更正登记至殷乐名下。二、系争房屋于2004年6月22日被设立抵押，抵押权人系案外人中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行，债权数额40万元，债务履行期限从2004年6月18日至2019年6月17日。三、系争房屋又于2005年4月15日被设立余额抵押，抵押权人系丁宇星，债权数额300，000元，债务履行期限从2005年4月12日至2005年6月11日。四、武振明的上述借款均未还清。
一审法院认为：民事活动中的担保与抵押行为应该遵循法律规定。根据本案目前可查明的事实与证据，武振明使用虚假的产权证明作担保与丁宇星通过《房屋抵押借款合同》完成了房产抵押，丁宇星取得抵押权系基于武振明通过诈骗行为取得的行政登记，则本着“谁主张谁举证”的诉讼规则，如殷乐欲否定抵押合同效力的，应对丁宇星缔约的非善意性进行举证，从现有查明的事实和证据分析，系争抵押合同的形式与内容均无违背法律规定之处，殷乐无确切的证据可证实丁宇星作为抵押权人具有明知武振明系采用欺骗的手段仍与其缔约的恶意或未尽审慎核查义务的过错，相反，丁宇星按合同约定向武振明提供借款，因此，法院无法认定丁宇星取得系争房屋的抵押权基于非善意目的，虽武振明确系采用欺骗的手段，亦不能否认丁宇星合法抵押权人的地位以及抵押借款合同的有效性，如殷乐认为武振明的行为构成侵权的，可由殷乐与武振明通过其他途径解决。综上，因证据不足，法院对殷乐之诉请均难以支持。
一审法院据此作出判决：对殷乐的诉讼请求均不予支持。
殷乐与武振明、丁宇星均未在二审中提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
裁判分析过程本院认为，抵押权的设立应当遵循相关法律的规定。依据已经生效的（2007）普刑初字第1038号刑事判决书的记载及本院已经查明的事实，虽武振明是通过非法手段取得系争房屋的产权，但根据不动产登记的公示效力，丁宇星基于出借款项及武振明系房屋登记权利人的情况，与武振明签订《房屋抵押借款合同》，并依据该抵押合同完成了系争房屋抵押权登记，该抵押权的设立符合法律所要求的形式要件。现殷乐上诉请求涤除设立在系争房屋上的抵押权，则需证明丁宇星取得系争房屋抵押权时并非善意。依据殷乐提供的证据及本院查明的事实，均不足以证明丁宇星在与武振明签订《房屋抵押借款合同》及办理系争房屋抵押权的过程中存在恶意或未尽审慎义务之情况，且丁宇星亦依据《房屋抵押借款合同》的约定向武振明支付了相应的借款，故本院认为丁宇星取得系争房屋的抵押权符合善意取得的原则，对于殷乐要求涤除系争房屋上的抵押权之诉请，本院不予支持。
综上所述，一审法院所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
判决结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元，由上诉人殷乐负担。
本判决为终审判决。
文尾
法官助理 孙幸冬
审 判长 邬海蓉
审 判员 王晓梅
审 判员 俞璐
二〇一九年八月三十日
书 记员 倪晨
附件
附：相关法律条文 附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
俞强律师毕业于北京大学法学院，执业于上海君澜律师事务所，合伙人律师。他的主要执业领域为证券金融和公司商事领域内的诉讼、仲裁案件，尤其擅长处理银行债权、证券维权、公司股权（投资并购）、重大商事交易、公司解散清算与破产等领域的纠纷，代理了多起有重大影响的商事案件。多年专注于大标的额、高风险的复杂疑难商事领域内的法律争议，凭借在解决各类商事争议的过程中积累的丰富经验和法律专业知识能够胜任处理疑难杂症类案件。
